DIREITO E ÉTICA

1. Contextualização histórica do surgimento de Direito e da ética.

O surgimento das teorias normativas parte do pressuposto da organização da sociedade que não é um fenómeno recente, pois esta possivelmente data da concepção do homem como social e de necessidades, todavia Aristóteles e Aquino afirmam que é um ser sociável pela natureza e a consequente formação de Estados que para Rousseau o estado deve ser guiado pela ideias da defesa de interesses comuns, não excluindo a participação da consciência e da vontade do homem partindo do singular para o plural.

O Direito e a ética tendo como função a garantia do bem social, o estabelecimento de medidas para o respeito mutuo, para uma boa convivência, da necessidade de hierarquizar, mas sempre com o foco pelos interesses gerais. Carvalho afirma que o direito como lei aparece primeiros nos escritos religiosos e posterior nas normas (códigos) depois de há muito a sociedade ter estabelecido condutas, valores nas sociedades, e que esses respeitavam a questão da interioridade humana, tal como diz o Imperativo Categórico kantiano.

 1.1. Conceito etimológico de Direito

O termo Direito pode ser visto de duas maneiras diferentes, onde primeira direito, com “d” minúsculo que significa valores adquirido e a segunda Direito com o “D” maiúsculo que significa código ou lei jurídica . O direito é subjectivo, porque está mais ligado com o interior, intenção e o Direito é objectivo, porque está muito mais ligado ou focalizado à normas que procuram garantir o bem estar da sociedade.

Na visão de CARVALHO (2004: 84) Direito tem a sua origem no latim arcaico derectum, transitando para o latim popular directum, que tem o sentido de explicar o que é certo e recto, onde no âmbito da moral, significa o que é decente, honrado, leal, honesto, sobretudo o que é justo.

A codificação do termo é atribuído aos romanos, designando o conjunto de normas que regulavam o os interesses dos cidadãos e do Estado. O ius civile e o ius gentium, o primeiro tratando dos direitos do cidadão romano e o segundo dos direitos dos estrangeiros, muitos deles trazidos como escravos para Roma oriundos dos povos vencidos por suas legiões guerreiras que impunham aos dominados o idioma latino e o direito romano. (idem, p. 86)

O Direito representa um conjunto de normas ou leis que tem o propósito de garantir o bem comum dos integrantes dum grupo social, compondo o património subjectivo de cada indivíduo e constituindo a essência da própria justiça. As normas ou leis naturais tem o objectivo de preservar o controlo das actividades humanas, por meio de princípios, regras de forma manter a harmonia e o respeito social.

Neste sentido o Direito segundo Hegel apud Comparato (2002: 311) define-o como uma possibilidade, autorização ou permissão que por força abstraí algo de negativo, permanecendo com o lado positivo e visando o bem comum. Ou ainda sobre o ponto jurídico é o conjunto de normas que regulam a ordem e a conduta da sociedade

1.2. Breve definição da Ética

Quando falamos de ética no quotidiano referimo-nos aos costumes (moral), à conduta de vida, as regras do comportamento, ou seja, modo de ser ou carácter. A ética abrange três conceitos:

•  A pesquisa de normas ou de regras do comportamento, a análise dos valores, a reflexão sobre os fundamentos dos direitos ou dos valores.

•  A sistematização da reflexão. Fala-se correntemente da ética de Kant, ou e algum outro filosofo. Alguns teólogos protestantes empregaram ética cristã para falar de grandes valores evangélicos e da sua aplicação concreta na vida quotidiana.

•  A prática concreta e a realização dos valores.

As noções de bem e de mal surgem em função do juízo que cada pessoa pode fazer, pelo que não poderão dela ser dissociadas. De um modo, só adquirem importância pela necessidade que as pessoas têm em relacionar-se entre si. De outro modo, tudo o que fosse ditado pelos, passo a expressão, “apetites” de cada um seria a referência para determinar o bom e o mau para si próprio, já que corresponderia à satisfação ou não da sua vontade.

Em poucas palavras, o bom e o mau seriam ditados por aquilo que cada pessoa sentisse vontade. Mas como é necessário gerir essa vontade em função do outro; então a relação assume uma importância fundamental, e a ética assume aqui o seu papel orientador. Talvez por isso que Aristóteles afirma, que o Homem no uso da racionalidade prática reconhece o verdadeiro bem, sendo que esse bem, poderá acrescentar-se, será representado pela satisfação das necessidades individuais em harmonia com as necessidades dos outros.

Aqui é importante fazer notar que estas duas dimensões da ética: por um lado a promoção do bem individual, mas sempre integrado na realidade social do Homem, ou seja tendo em conta o bem das outras pessoas. Acredita-se que, o amparo central do papel da ética: promover o bem da pessoa potenciando os resultados das relações inter-pessoais, pelo que poderá afirmar-se que a ética será a ciência da relação. A necessidade de uma ética personalista afigura-se, pois, como essencial, uma vez que se refere a todo e qualquer acto voluntário dirigido ao outro, carregado, por definição, de intencionalidade (LAGARDE, 1957).

2. As divergências ou convergências do Direito e da Ética

O direito assim como a ética são ordens normativas, na medida em que sempre estão sujeitos a uma norma ou regras de conduta.
Na concepção de Archer (1996: 44) tem havido vários debates com vista a diferenciá-las, razão pela qual opta-se em caracterizá-las segundo certos critérios e obtendo delas tais diferenciações. Nos critérios encontramos argumento com fundamento, isto é, racionais razão pela qual não são vistos somente como simples ou normal radicalismo.

2.1. Alguns pontos de di

vergência

2.1.1. O Direito como mínimo ético

Mínimo ético é um dos critérios defendido por Georg Jellinek, que reduz o direito a uma dependência sobre a ética. Segundo este critério

nem tudo o que a moral ordena é prescrito pelo direito, pois este só recebe da moral aqueles preceitos que se impõem com muito particular vigor” (ibdem).

Aqui o Direito é visto somente com a função de conservara sociedade, isto porque, as condições que tomam possível permanência de uma determinada situação histórica da sociedade dependem da sociedade humana. Por consequência chama-se neste sentido o mínimo de existência das normas éticas (direito) que os indivíduos necessitam, o mínimo de acções ou actos morais que os indivíduos exigem de seus membros jurídicos.

Segundo Brochado (2008: 6) Jellinek vê o direito como sendo um fenómeno psicológico, é observável o íntimo da vida interior, isto é, procura determinar quais os aspectos ou conteúdos reflectidos devem ser assumidos como direito. Jellinek coloca de fora dois elementos que possibilitam a existência da ordem jurídica e do Estado.

I. O elemento conservador, aqui entendido como a capacidade humana de assumir uma acção como norma, que resulta da psicologia social, isto é, dos fundamentos da formação da convicção dos indivíduos sobre a existência de uma ordem social. Daí resulta ainda a incapacidade de tais indivíduos transformar a realidade em normatividade, o que não se pode deixar de fora quando se quer conservar o organismo social;

II. O elemento racional entendido como uma espécie de “pendor metafísico”, que tende para os aspectos transcendentais que gera duas visões de direito, um direito superior ao direito positivo, isto é um direito ideal e um direito natural que possibilita a evolução de uma continuidade das ordens jurídicas históricas, abrindo um espaço para as actualizações das situações jurídicas já realizadas.
Com perspectiva psicologia o autor pretende tornar irrelevante a exterioridade coerciva do direito que reflecte sobre os indivíduos, é uma exigência que motiva o individuo para que o Direito realize seus fins.

Segundo Brochado (ibdem) o Direito não é violento, isto é não usa a força física ou económica, mas usa a força jurídica. O substancial dessa força é por lado atribuída do poder social aos indivíduos do grupo com vista a exercer uma influência sobre a conduta dos demais.

O Direito é um mínimo ético em relação à moral, porém esse mínimo, que resultado da reflexão de tal grupo manifesta-se com um máximo de intensidade. Esse máximo são as exigências que os indivíduos sofrem quando não cumprem o que por eles se decidiu.

Segundo uma análise feita por Archer (1996) a conclusão tirada por este critério não é correcta, na medida em que muitas normas que são ordenadas pelo Direito, existem por que em fim, eticamente não tem nenhum impacto na sociedade, podemos tomar como exemplo a imensidão de normas organizativas das instituições, das profissões, entre ostras e de normas processuais. O critério tem o seu ponto negativo, mas alerta sobre necessidade do Direito reflectir sobre determinadas normas consideradas éticas pela lei, que representam apenas um esqueleto do ordenamento jurídico.

2.1.2. O direito como heteronomia ou autonomia ética

Neste critério ou teoria o Direito é visto como heterónimo, porque as exigências e aceitação da norma tem como fulcro indispensável as obrigações (coercibilidade) feita a partir do uso da força para o seu cumprimento. A ética neste critério é autónoma, assume-se que, “a moral […] prevaleceria a auto-vinculação pelos ditames da própria consciência” (ibdem), os ditames da consciência são os que o direito toma como obrigatoriedades, são se importa com as formas com que vai usar, em última instância usará a força para o seu cumprimento.

A heteronomia significa que a sujeição às normas não está dependente do livre arbítrio de quem a elas está sujeito, mas […] a imposição é exterior, de que decorre da sua natureza obrigatória , a lei neste sentido, é imposta ao individuo começando pela interiorização das normas e depois obedecendo-lhes por meio de castigos até que se alcance um nível em que a autodeterminação dos indivíduos sejam justificados racionalmente seguindo certos princípios ou valores morais.

A evolução ou as diferentes formas de ver o conceito democracia a nível político-jurídico tornam este critério imperfeito, porque na sociedade a heteronomia do Direito deve suportar uma autonomia, que globalize a ordem jurídica por parte da que ele rege, com vista a validade a ordem como legitima. Se assim assumirmos, isso significa que certas regras legitimadas não possam ser debatidas e o seu teor rejeitado pelo grupo social.

O critério não é necessariamente pertinente, Mas para garantir uma ordem social de convivência, que é o suporte indispensável da paz, da liberdade e da justiça e [...] para assegurar o quadro de vida em que se torne possível o homem desenvolver a sua humanidade, o subjectivismo ou a consciência de cada um seria terreno demasiado inseguro, o que já não acontece na moral (op. cit., p. 46)

Talvez por isso, Lévinas não veja a heteronomia como sendo escravidão, mas sim como forma de garantir o respeito da liberdade do outro, razão pelo qual é necessário estar a disposição para não se impor perante o outro. O direito como heteronomia é a norma externa, que não dependo dos desejos ou vontades do sujeito.

2.1.3. O Direito como exterioridade ou ética como interioridade

O Direito estaria neste critério ligado as questões exteriores a conduta, as suas manifestações externas e cumprimento da norma “não devendo se actuar no campo da consciência, somente quando necessário para averiguar determinada conduta” .; a moral tomaria extrema atenção a intenção ou a atitude do interior que controla e guia o comportamento, estaria ligada a consciência do individuo como o intuito de evitar com que condutas incorrectas sejam exteriorizadas, caso isso aconteça deverá ser objecto de análise somente para avaliar a intenção do individuo

É importante salientar, que critério está longe de atingir a moral social, porque “os códigos estão repletos de normas que fazem apelo aos aspectos mais íntimos do comportamento, com predominância no direito penal, em que, para o mais, cada vez se faz maior apelo à personalidade do arguido” (ARCHER, 1996: 46). Aqui o direito desenvolve à medida que se submete ao homem na sua interioridade, com as dificuldades que importam à respectiva prova.

2.2. Alguns pontos de convergência

2.2.1. A nível de normas morais

De todos estes critérios, apesar das gafes que neles se podem encontrar, e em outros não mencionamos podem ser retirados aspectos positivos, não podemos olhar e rejeitá-los por completo. Existem aspectos em que as normas morais convergem com o direito (juridicas), como o caso, que é muito frequente; a necessidade da imposição social sob pena da organização da sociedade; as ordens jurídicas em função da sociedade, podemos encontrar muitos e variados casos.

Todas essas ordens normativas são orientadas por valores que atribuem coerência, pelo carácter do ser no geral e não privado como da ética. O que se verifica é que

existem valores que não são estrito da Moral e antes enformam o ordenamento jurídico e podem reduzir-se a comportamentos pelo menos amorais se não mesmo imorais” (ARCHER, 1996: 46).

Nesta ordem de ideia, o autor remete-nos a ideia de que alguns valores morais são por muitas das vezes aplicados no campo jurídico, permitindo ao homem justificar-se de um certo acto que tenha cometido ou que tenha deixado de o fazer. Podemos ter como exemplo os casos de um indivíduo que deve e invoca a seu favor para não pagar o que deve, por não ter sido exigida o pagamento da dívida a tempo estabelecido.

2.2.2. A nível de valores

O Direito e a Ética a nível de ordem normativas demonstradas por valores, que estão relacionadas com o homem na sua colectividade, dão-nos a entender que tal relação não é somente devido a interesses e bens conflituais, mas a sua importância ao interesse ou bem que deve permanecer.

O Direito tem-se mais a importância para a resolução, se necessário obrigatórios desde que sejam socialmente relevantes, na Moral valoriza-se mais a consciência individual que tendem para outros conceitos que fazem acto ou agente exercendo uma obrigatoriedade psicológica sobre aquele que não prosseguir bem. Segundo Archer (idem, p.47) a imutabilidade das normas que o Direito e a ética tomam não é estranha, pois estas estão muito ligadas a cultura ou a civilização.

2.2.3. Áreas de plena convergência

Apesar do que já se abordou à cima o Direito e a Ética têm áreas que comungam dos mesmos ideais. Este teorema é um facto pois, “quanto mais se desenvolve a consciência social do homem, como tal, como valor cimeiro da Sociedade e da soabilidade […] por sua essência ligados a sua natureza intrínseca e integral foram designados Direitos do Homem ou Direitos humanos” [grifo do autor] (ibdem), o Direito e a Ética tornam-se “sócios”, unem-se e formam organismos que buscam uma boa convivência.

As ordens jurídicas têm um certo espaço abrangente, transcendente e resultados práticos aos valores assumidos como comuns à Ética e ao Direito que formam justiça que valoriza o homem como pessoa e não usa de princípios utilitaristas a certo bem comum que contra ele atenta ou o liquidifique, isto é, que não o anule nos interesses de uma sociedade. …the law and morality are in axiological relation, having the same value structure…” , é daí que surge o esqueleto que transpõe o direito a um mínimo ético em que os dois ordenamentos convergem. Isto de forma contínua, harmónica e coerente que nunca termina, mas tendo conquistas sucessivas

Os Direitos Fundamentais por via constitucional, a nível de Diploma Fundamental servem de suporte jurídico-moral e a todos os demais ordenamentos jurídicos para o ajuste ou declaração das normas. Os Direitos Fundamentais são também normas brasileiras, da qual a Ética não passaria a moralismo, se dela não dependesse.

2.2.4. A nível da Bioética

Tem a sua origem na globalidade dos muitos temas que se encontram no ápice como o caso dos Direitos Fundamentais e da eminente dignidade da Pessoa Humana, o direito à vida, de onde deles resulta a dignidade que por melhores e mais práticas úteis, teoremas que sejam pretendidos em qualquer que seja a política legislativa, nunca cada uma de tais normas poderá, por mais que sejam validamente analisadas, juntar-se com os magnos princípios acima mencionados.

A consagração dos Direitos Fundamentais cobrar do legislador a se comportar cuidadosamente com vista a evitar perigos ou consequências negativas para evitar criar regras jurídicas moralizantes e por isso redutoras e transitórias em excesso, sendo melhor fazer a análise jurídica dos comportamentos por referência aos princípios encontrados nas normas menores.

CONCLUSÃO

O Direito e a Ética são ambas teorias normativas que condicionam devem conduzir as práticas humanas para o bem estar na sociedade. Ambas teorias surgiram sob uma visão ou aspecto de o homem ser social por natureza, vive em grupo ou multidão e é  ser de necessidades, são necessidade que o condicionam a criar condutas, leis que o guiam de modo a garantir a ordem e uma convivência harmónica.

Contudo, as teoria apesar de terem como fim último o bem estar, elas têm funções diferentes, facto esse que podemos enconrar em alguns pontos divergências e em outros convergências que sempre estão para velar pelo bem estar dos humanos, recorendo-se pela matriz representada pela lei ou justiça que estabelece uma correspondência entre a medida interior que é o regente da consciência e a norma jurídica que é o regente superior da cidade. A norma jurídica tendo como base o plano moral tem um papel importante e fundamental na sociedade

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARCHER, Luís (coord). (1996). Bioética. São Paulo, Editorial Verbo.

BROCHADO, Maria A. (2008). O Direito

DIREITO E ÉTICA

como mínimo e como máximo ético. Belo Horizonte, UFMG.

COMPARATO, Fábio Konder. (2002). Ética, Direito, Moral e Religião no mundo moderno. 3. ed., São Paulo, Companha das Letras.

LAGARDE, H. (1957). Manual de Filosofia: Moral. Paris, Éditeur.

MACHADO, João B. (2013). Introdução ao Direito e ao discurso legítimo. 21. ed.,Coimbra, Almeidas

SPÎRCHEZ, Georgeta Bianca. (2016) The relation between ethics and law. Brasov, [s. n.].
Heteronomia     visualizado em:  http://www.pt.m.wikipedia.org/wiki/heteronomia         19/03/2019 22h:25.

Critério da exterioridade ou interioridade visualizado em:
https://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=6473 19/03/2019 23h:40