Noção

Diogo Freitas do Amaral define o costume como uma “prática habitualmente seguida, desde os tempos, imemoriais, por todo o Povo, por parte dele, ou por determinadas instituições, ao adoptar certos comportamentos sociais na convicção de que são impostos ou permitidos pelo Direito

De outro ponto de vista, João Baptista Machado, fala-nos do costume “como fonte de direito distinta da lei e, hoc sensu (“este sentido”) não voluntária, é de uso definir costume como uma prática social constante (…)”

Ainda de outro ponto de vista, Castro Mendes define o costume como “a forma de criação de normas jurídicas que consiste na prática repetida e habitual de uma conduta quando chega a ser encarada como obrigatória pela generalidade dos membros. A este entendimento de que a forma é obrigatória dá-se a denominação latina tradicional da opinio júris velnecessitatis. Chama-se também costume á norma criada desta maneira”

Não podemos de forma alguma abandonar o facto de que o costume é a mais natural fonte de Direito (fonte imediata), provenientes dos usos e costumes, de acordo com a imprescindibilidade da regulamentação da interacção humana em sociedade.

Podemos assim dizer que a base de todo o costume é a repetição das práticas pois, o costume consiste numa pratica social reiterada acompanhada da sua obrigatoriedade. Resulta de uma pratica usual, geral e prolongada no tempo (tradição), e da convicção generalizada aos membros do grupo ou da comunidade de que tal pratica, nas suas relações sociais que estabelecem, deve ser seguida como sendo obrigatória.

Trata-se, assim, de normas de Direito que, ao contrario do que acontece com a lei, não são deliberadamente produzidas. As normas costumeiras ou consuetudinárias são normas que surgem de forma espontânea e que se vao impondo nas praticas sociais, mais como resultado de comportamentos que vão sendo assumidos em certa comunidade por força de uma convicção que se forma e passa de geração em geração como constituindo uma pratica social tradicional e de caracter obrigatório.

O costume enquanto fonte de direito consuetudinário tem 2 elementos que tem de se verificar simultaneamente:

1. O elemento material (corpus) que se traduz na pratica social reiterada e habitual, com uma certa duração, de determinado acto ou determinada conduta em que está implícita uma norma, ou seja, uma regra a seguir e respeitar.
2. O elemento psicológico (Animus) traduzido na convicção de obrigatoriedade, que se traduz na circunstância doo indivíduo assumir em consciência que ao agir daquela forma está a obedecer a uma regra abstrata e obrigatória, que é praticada pela comunidade em geral.

“O costume distingue-se dos meros usos ou usos sociais, porque nestes falta o elemento do animus- a convicção da obrigatoriedade ou licitude de uma certa prática habitual. Se há usos sociais que não têm qualquer relevância jurídica- por ex.: o dever de cortesia que impõem que toda a carta tenha resposta -,já outros usos sociais podem ser juridicamente relevantes (obrigatórios lícitos ou, simplesmente, atendíveis)”.

Os usos substituem o costume sendo assim uma fonte de direito, ou seja, existe um corpus mas falta o animus. O costume é então constituído pelo elemento material, o uso, e pelo psicológico, a convicção de que o comportamento adoptado é, de fato, obrigatório.

É importante relembrar que há usos sociais que não têm qualquer relevância jurídica, – como por exemplo, o dever de cortesia que impõe que toda a carta tenha uma resposta -, já outros usos sociais podem ser juridicamente relevantes (obrigatórios, lícitos ou atendíveis).

Nos termos do artigo 3º do Código Civil (valor jurídico dos usos)

1-     Os usos que forem contrários aos princípios de boa-fé são juridicamente atendíveis quando a lei o determine.

2-     As normas corporativas prevalecem sobre os usos.

Exemplos de artigos referentes aos usos: Artigos 218º, artigo 1122º, nº2 do artigo 1455 do Código Civil.

Antigamente, a sociedade regia-se bastante pelo costume; hoje, a tendência vai cada vez mais no sentido de corporizar em texto legal toda e qualquer norma que tenha a sua origem no costume. De resto, a ordem jurídica moçambicana não inclui o costume no elenco das fontes de direito, como facilmente se alcança da leitura do artigo 1 do Código Civil. (artigo 4 da CRM).

Ex: diz se que Inhambane o adultério é condenado -quando se descobre que um homem praticou relações sexuais com a esposa do outro os 2 são levados ao conselho de anciãos para um julgamento. Ouvido o esposo da adultera, o conselho de anciãos fixa como sanção uma multa a ser paga pelo homem adultero. O esposo traído não pode dissolver o casamento por força da traição da esposa devendo sentir se compensado com o valor de multa.