Características da Ordem Jurídica
 

 A Ordem Jurídica possui determinadas características que a distingue de outras ordens normativas, quais sejam:

  1. Necessidade
  2. Coercibilidade
  3. Estadualidade ou Estatalidade
  4. Imperatividade
  5. Generalidade
  6. Abstracção
  7. Exterioridade
  8. Violabilidade
  9. Exclusividade
  10. Bilateralidade

Necessidade

Como Ficou dito em aulas anteriores onde há sociedade há direito-“Ubi Societasib jus.” Com efeito, é impensável nos dias de hoje a existência de uma sociedade sem direito pois, de Contrário estaremos em sede de analogia traduzida na expressão “no deserto Sobrevive o mais forte”.

A ordem Jurídica é um conjunto de normas existentes num determinado país que regulam as violações sociais numa determinada sociedade num dado momento histórico.

A ordem Jurídica, entendida como direito é aquela ordem normativa da sociedade que é definida á organização dos aspectos fundamentais da sociedade ou da Convivência Social tendo como objectivo principal a paz, fluidez das relações sociais, segurança, justiça etc.

Trata-se, pois, de uma ordem de necessidade, no sentido de que não se pode cogitar a hipótese de uma sociedade sem Direito. Sem regras jurídicas a sociedade organizada não existiria e sem respeito por essas regras, a sociedade funcionaria de um modo arbitrário, completamente a margem do Direito, isto é, sem ordem.

Efectivamente, o homem necessita de regras para viver em sociedade, sendo por isso que a Necessidade é uma das Características Fundamentais da Ordem Jurídica.

Coercibilidade

A coercibilidade tem sido apontada como uma das características distintivas de uma norma jurídica.

A coercibilidade é a susceptibilidade de utilização da força por parte do Estado para a reposição dos interesses ou regras violadas. É a possibilidade de realização coerciva do direito, a possibilidade de remover, afastar, pela força, obstáculos ou resistências à realização efectiva do direito.

 O exercício coercivo ou a utilização da força é monopólio exclusivo do Estado e a ninguém é lícito o recuso a força com o fim de assegurar o próprio direito ou direito alheio, fora dos casos previstos na Lei.

A norma Jurídica é Coerciva na medida em que ela comporta esta possibilidade de recorrer aos meios coercivos do Estados. Essa Característica já não a encontra em ordens normativas de sociedade, como a religiosa, a moral a do trato social etc.

Contudo, nem todas as normas Jurídicas são coercivas.

No fundamental podemos concluir que sem coercibilidade o direito seria letra morta.

A coação possui dois elementos: psicológico e material. O primeiro exerce a intimidação, através das penalidades previstas para a hipótese de violação das normas jurídicas. O elemento material é a força propriamente, que é accionada quando o destinatário da regra não a cumpre espontaneamente.

  Entretanto, discute-se se a coercibilidade constitui uma verdadeira característica do Direito? Várias teses se debatem a este respeito, nomeadamente:

  • Tese Tradicional: O Direito é um conjunto de normas garantidas pela força ou pelo menos passíveis de serem garantidas pelo uso da força. (1º normas; 2º força). Esta tese identifica o Direito com o poder do Estado, ― o Direito resume-se à força.
  1. O uso da força comporta duas formas de exercício: a) poder de constranger através da força quem não faz o que deveria ser feito; b) poder de impedir através da força quem faz o que não deveria fazer. A coercibilidade é característica do Direito.

 2- Tese do Direito como regulador da força: entende que o Direito é um conjunto de normas que regula o exercício da força (1º força; 2º normas). Toma a força como elemento do conteúdo das normas jurídicas (o que as distingue das restantes normas sociais) e não como algo externo situado ao nível da garantia do cumprimento ou de sancionamento do incumprimento da norma. A coação não é simples instrumento de realização do direito, mas é a própria matéria regulada pelo Direito, as normas jurídicas disciplinam o quando, o como, o quem do exercício do poder de coação (pessoas/ condições procedimentos pressuposto/medida da força).

 3- Tese configuradora da força como elemento não essencial do Direito: esta tese nega à coação e coercibilidade o estatuto de elemento caracterizador do Direito. A coação não é elemento essencial do Direito por três razoes:

  1. a) Coação não é necessária a todo o Direito porque o cumprimento das normas jurídicas é por regra feita espontaneamente e sem qualquer necessidade de intervenção da força. A maioria dos destinatários acata as normas jurídicas por motivos que nada têm a ver com medo da sanção ou exercício da força pelo Estado.
  2. b) A coação não existe em todo o Direito: há normas em relação às quais não existe qualquer possibilidade de exercício da força para obter o seu cumprimento ou para sancionar o seu incumprimento
  3. c) Coação não é possível em todo o Direito: questão de saber quem coage o coactor (a norma que permite o uso da coacção também teria que gozar de protecção coactiva e assim sucessivamente para assumir natureza jurídica)

 Posição a adoptar:

A consideração da coercibilidade como sendo característica do direito, determina a necessidade de todas as normas para serem jurídicas gozarem da possibilidade de serem impostas pela força.

Verifica-se que a coação não é necessária, não existe e não é possível em relação a um número considerável de normas, que são tidas como tendo natureza jurídica.

Estatalidade ou Estadualidade

A ordem jurídica só faz sentido no Estado quer dizer que as normas jurídicas são fruto da produção do Estado, através dosórgãos que a lei assim o determina. Ex; AR (Lei), Conselho de Ministros (decretos), Presidente da Republicada (decretos).

Não faz sentido falar de normas jurídicas sem Estado e Estado sem normas jurídicas. A norma jurídica é pois, produto do Estado.

Existem, no entanto, normasna ordem Jurídica, que não são produção do Estado. Ex: Normas supraestaduais que são fruto da produção das organizações internacionais.

Imperatividade

As normas Jurídicas são de cumprimento obrigatório para os seus destinatários, significando que aosmembros da sociedade politica não é lhes dada a possibilidade de optar entre cumprir ou não cumprir as normas jurídicas. Eles são obrigados a cumprir daí que se diz que a ordem jurídica é obrigatória, imperativa, injuntiva ouimpositiva.

As normas jurídicas são imperativas porque a sua essência é a de dever ser – não há opção entre cumpri-la ou não, deve-seobedecê-las.

A imperatividade é reforçada pela suasanção, que é a consequência desfavorável prevista para o caso da violação de uma regra, norma e pela qual se força a imperatividade dela.

Para garantir efetivamente a ordem social, o Direito se manifesta através de normas que possuem caráter imperativo. Não fosse assim, o Direito não lograria estabelecer segurança, nem justiça. A norma não imperativa não pode ser jurídica. O caráter imperativo da norma significa imposição de vontade e não mero aconselhamento. Nas normas de tipo preceptivo e proibitivo, segundo impõem uma ação ou uma omissão, a imperatividade se manifesta mais nitidamente.

Enquanto característica do direito, a imperatividade não reúne consenso existindo varias posições:

– Tese imperativista. Segundo esta tese, a imperatividade é uma característica do Direito, onde há imperatividade há Direito, se não há imperatividade não há Direito.

– Tese anti-imperativista para esta tese, nem todas as proposições têm natureza imperativa

-Concepções mistas, esta tese faz a síntese das teses anteriores, sendo que uma parte dos actos jurídicos têm natureza imperativa, outros actos, embora não sejam dotados de imperatividade, devem ser reconhecidos como jurídicos.

Exemplos de actos que não seriam imperativos, seriam os actos que se limitam a consagrar na lei definições de certos conceitos jurídicos ou mesmo as normas de organização. Todavia mesmo em relação a estas é possível perspectivar alguma imperatividade:

Normas conceituais: são regras autónomas que só ganham sentido quando conjugadas com outros preceitos jurídicos que por elas são esclarecidos. Os destinatários das normas conceituais são os aplicadores do Direito. Os tribunais e a Administração devem obediência à lei (não podem sob pena de ilegalidade da decisão, recusar aplicar um conceito legal designadamente através da articulação interpretativa entre a definição em causa e outras normas que ganham significado à luz desse conceito), e como tal tais normas gozam de imperatividade para estes órgãos. Ex: 202 CC definições de coisa – todos os negócios jurídicos que tenham por objecto coisas devem atender a esta definição.

Normas organizatórias: ex. art 201 CRM, são sempre imperativas para os órgãos em causa, sob pena de o seu desrespeito ser sancionado com a invalidade.

Como devemos então entender a imperatividade?

– O facto de se dizer que toda a ordem jurídica é imperativa, não significa que todos os actos traduzam imperativos, isto é, que toda a regra jurídica seja um imperativo indicando uma forma como o homem deve agir. Há regras que participando da imperatividade da própria ordem jurídica, não representam imperativos tomados em si.

A imperatividade como característica do Direito é somente a imperatividade da ordem normativa no seu conjunto, pois os actos jurídicos devem encerrar (directa ou indirectamente pelo seu conteúdo e função normativa), uma determinada obrigatoriedade susceptível de se projectar sobre um ou vários sujeitos.

Generalidade

As normas jurídicas dirigem-se a todos os membros de uma sociedade, independentemente da cor, raça, sexo, crença religiosa, filiação partidária, isto é, a norma jurídica dirige-se a uma pluralidade indeterminada de destinatáriosa uma generalidade de destinatários e não a um individuo emconcreto a uma pessoa concreta.

“O princípio da generalidade revela que a norma jurídica é preceito de ordem geral, obrigatório a todos que se acham em igual situação jurídica. A importância dessa característica levou o jurisconsulto Papiniano a incluí-la na definição da lei: Lexestgeneralepraeceptum. Dageneralidade da norma jurídica deduzimos o princípio da isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais perante a lei.”

 Abstração

A norma jurídica se dirige a um número indeterminado de casos e situações jurídicas sem, no entanto, as discriminar. Não regulam casos específicos, casos identificados, eles existem sob formas de hipóteses. Trata-se de situação da vida real que aparece situada na norma sob forma de hipótese ou previsão.

Visando a atingir o maior número possível de situações, a norma jurídica é abstracta, regulando os casos dentro do seu denominador comum, ou seja, como ocorrem via de regra. Se o método legislativo pretendesse abandonar a abstratividade em favor da casuística, para alcançar os fatos como ocorrem singularmente, com todas as suas variações e matizes, além de se produzirem leis e códigos muito mais extensos, o legislador não lograria o seu objetivo, pois a vida social é mais rica do que a imaginação do homem e cria sempre acontecimentos novos e de formas imprevisíveis.

Exterioridade

A exterioridade contrapõe-se á interinidade da moral. A ordem jurídica preocupa-se em acções, mas não despreza em absoluto a intenção.

O Direito não pode punir um homem só porque teve uma ideia só se puser essa ideia em prática.

Aquele que matar de propósito é aquele que preparou, se organizou e isso chama premeditação e serve como o agravante da sanção a aplicar.

A moral não se preocupa só pelas boasintenções, mas o individuo deve praticar boas intenções.

Portanto,a exterioridade consiste no facto de as normas jurídicas disciplinarem comportamentos que se manifestam exteriormente, o que significa que as meras intenções sem manifestação externa não provocam o Direito, embora se dê relevância á consciência para determinar os motivos que explicam as condutas sociais.

Ex: eu quero roubar esse livro, quero violar a fulana, quero cometer adultério – o Direito nesses casos não dá qualquer relevância se não houver conjunto muito exteriorizado esse intenção.

Violabilidade

A norma Jurídica dirige-se a entes livres e para estes estatui pelo que é essencialmente violável. Ex. embora esteja em vigor a norma jurídica que proíbe matar, há muita gente que mata.

A ordem jurídica é uma de liberdade, os homens estão livres de acata-la ou não embora se sujeitem as consequências dessa tal violação.

O direito é criação humana. O homem, enquanto ser inteligente e dotado de vontade, tem capacidade de contrariar o que ele próprio produziu. A violabilidade consiste no facto de o destinatário da norma faltar ao seu cumprimento, sendo que o incumprimento pode ser consciente ou inconsciente.

Exclusividade

A ordem Jurídica é exclusiva não quanto ao seu fim, que é a ordenação das relações sociais, mas é exclusiva porque é a actividade exclusiva do Estado. Portanto, só o Estado, o poder politico é que tem legitimidade de criar normas jurídicas.

A exclusividade como característica do Direito assenta na validade exclusiva da ordem jurídica estadual no seu espaço territorial e soberano.

Bilateralidade

Esta característica, contrapõe-se à moral que se caracteriza pela unilateralidade, pois como visa a perfeição pessoal limita- se a impor deveres, isto é perante um sujeito moralmente obrigado, não existe uma outra pessoa a exigir o cumprimento dos seus deveres.

Pelo Contrário, no Direito vigora a bilateralidade, no sentido de que como visa regular as relações sociais segundo a justiça, impõe deveres e reconhece direitos correlativos, isto é, quem se encontra juridicamente obrigado face a ele existe uma outra pessoa que lhe pode exigir o cumprimento dos seus deveres.