Universidade Eduardo Mondlane

Faculdade de Filosofia

Disciplina: Filosofia do Direito

Docente: Mestre Rui Mata

Discente: Daniel Alexandre Ngovene

Resumo

Neste trabalho vamos procurar explicar a passagem do jusnaturalismo a norma (direito positivo), onde iremos explicar como a validação das normas jurídicas e as outras  que não são,  porém, as normas jurídicas a sua concepção parte de jusnaturalismo por isso é considerado como fato criador de normas.

Palavras-Chave: Normas, jusnaturalismo, Kelsen

De jusnaturalismo ao Direito positivo em Kelsen

Jusnaturalismo é uma doutrina que defende que existe um direito natural,  que guia o homem e que  é alheia a sua vontade, a existência desse direito natural é autônoma a si mesmo, não precisa de regras sociais para garantir a sua existência, é contrária ao direito positivo, que defende a existência de um direito que é estabelecido pelo Estado. Ora, podemos encontrar as bases do jusnaturalismo na Grécia, isto é, o direito natural, no pensamento de Platão e Aristóteles,e também no pensamento dos estóicos que considerava a natureza como lei universal racional e que não dependia de homem era imanente.  

Norma Enquanto Base do Direito  positivo

Na Filosofia do Direito existem várias correntes que tomam a noção de Direito sob diferentes perspectivas, sendo que, comumente, algumas contrariam as outras. Luiz Barzotto (2003: 33) já evidencia esse aspecto na sua hermenêutica em relação ao conceito de Kelsen sobre o Direito, onde é colocado que o conceito de base em relação ao qual se pode reconduzir os fenómenos jurídicos é o conceito de norma, isto é, a base para a compreensão do Direito e de seus fenómenos reside na compreensão do conceito de norma.

As escolas que recusam o conceito de norma, definindo o direito como uma conduta humana específica ou como relação social, têm a tarefa de demonstrar como se pode distinguir uma conduta ou uma relação social de carácter jurídico de uma que não possui esse carácter (direito natural). Os fenómenos conhecidos como jurídicos, tal como autorização, obrigação, responsabilidade, etc., devem ser compreendidos como pressupondo que o Direito, no modo de se dirigir aos homens, prescreva, proíba, permita, autorize. Esse modo do Direito se manifestar pressupõe normas. 

O fato externo que, de conformidade com o seu significado objetivo, constitui um ato jurídico (lícito ou ilícito), processando-se no espaço e no tempo, é, por isso mesmo, um evento sensorialmente perceptível, uma parcela da natureza, determinada, como tal, pela lei da causalidade. Simplesmente, este evento como tal, como elemento do sistema da natureza, não constitui objeto de um conhecimento especificamente jurídico – não é, pura e simplesmente, algo jurídico. O que transforma este fato num fato jurídico (lícito ou ilícito) não é a sua facticidade, não é o seu ser natural, isto é, o seu ser tal como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentido objetivo que está ligado a este ato, a significação que ele possui. O sentido jurídico específico, a sua particular significação jurídica, recebe-a o fato em questão por intermédio de uma norma que a ele se refere com o seu conteúdo, que lhe empresta a significação jurídica, por forma que o ato pode ser interpretado segundo esta norma (KELSEN, 1998: 3).

Não se pode, assim, explicar as funções do Direito nem diferenciar um fenómeno jurídico de um não-jurídico sem referi-lo a normas. É necessário, portanto, para se definir o que é o Direito em Kelsen, saber o que é uma norma. “A norma é o sentido de um ato com o qual se prescreve, se permite, ou em particular, se autoriza um certo comportamento” (KELSEN apud BARZOTTO, 2003: 34-35).

A norma diz que certo comportamento é ilícito ou lícito e deve ou não deve ser assim. Com base nisso, o Direito exercerá acções de sanções caso sejam apurados comportamentos ilícitos, isto é, comportamentos que não devem ser assim e assim. Caso a norma não esteja a ser cumprida, isto é, o destinatário da norma resista ao cumprimento dela, o Direito possui a prerrogativa de obrigar que a norma seja cumprida. Neste sentido, e conforme Kelsen (1998: 3), percebe-se que a norma funciona como um esquema de interpretação de certos comportamentos, ela ajuda-nos a distinguir e classificar certos actos da conduta humana como jurídicos ou não jurídicos. Essa interpretação é chamada de interpretação normativa. No entanto, a norma que classifica um acto como sendo jurídico é, ela própria, produzida por um acto jurídico que, por sua vez, recebe sua significação jurídica de uma outra norma. 

A Norma Fundamental

Dentro do normativismo jurídico é um acto  tido como jurídico quando ele vem prescrito em uma sentença jurídica. No que diz respeito à sentença jurídica, ela é tida como uma norma válida porque foi emitida em conformidade com a lei penal, isto é, em conformidade com outras normas jurídicas igualmente consideradas válidas. Se agora, no entanto, questionarmos a validade dessa lei penal, a resposta seria que ela é considerada uma norma válida porque foi produzida de acordo com os procedimentos estabelecidos pela Constituição. Esta Constituição, por sua vez, só pode ser considerada uma norma válida se for pressuposta uma norma que estabelece o dever de se obedecer à Constituição “...[…] a norma fundamental, que constitui o fundamento da validade destas normas, nem sequer é estatuída através de um ato de vontade, mas é pressuposta pelo pensamento jurídico” (KELSEN, 1998: 16).

A verificação da validade de uma norma passa, portanto, por uma recondução à norma fundamental. É importante asseverar que a norma fundamental não é uma norma posta, isto é, positiva é uma norma meramente pensada, uma norma pressuposta. É uma norma jurídica, na medida em que cumpre funções de relevância jurídica. Neste sentido, a norma fundamental mostra-se como a primeira norma, a que imputa o carácter jurídico à Constituição, que, por sua vez, representará o primeiro conjunto de normas e o supremo em relação aos demais códigos jurídicos, submetendo-se apenas à norma mãe (direito natural), a norma fundamental.

CONCLUSÃO

No presente trabalho discutimos em torno do direito positivo em Kelsen, onde ele coloca o Direito como sendo uma ordem que coage (obriga por meio de força) na medida em que a resistência do destinatário pode ser quebrada pelo uso da força  diferentemente de quando se resiste a uma norma moral.

No que diz respeito à norma, ela apresenta-se como jurídica na medida em que prescreve como as coisas devem ser, e, por sua vez, o Direito, na senda da implementação da mesma, usa da força coercitiva para que os destinatários da norma ajam e obedeçam-na segundo seus ditames e parâmetros. No contexto do normativismo jurídico de Kelsen as normas são válidas porque procedem de outras normas que são válidas porque procedem, igualmente, de outras normas e assim por diante, até que, finalmente, regressem à Constituição que, por sua vez, depende da norma fundamental que é a última norma que não é posta nem depende de nenhuma outra, pois é pressuposta.

É legítimo afirmar que todo o pensamento de Kelsen em relação ao Direito não seria possível sem este conceito de normal fundamental, pois ele é o fundamento de todo o ordenamento jurídico e de tudo o resto que segue no campo jurídico.

BIBLIOGRAFIA

BARZOTTO, Luís Fernando. (2003). O Positivismo Jurídico Contemporâneo: uma introdução a Kelsen, Ross e Hart. São Leopoldo, Unisinos.

KELSEN, Hans. (1998). Teoria Pura do Direito. São Paulo, Martins Fontes.