As lacunas da lei existem no ordenamento jurídico, qualquer que seja, porque a lei não pode prever todas as situações.

No passado quando faltava uma disposição legal voltada ao caso o juiz deveria se abster de julgar. Hoje isso é inadmissível. Conforme o art. 4° da lei de Introdução do Código Civil, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”, bem como o art 126° do Código de Processo Civil “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.

No julgamento cabe-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

Segundo Montoro, as lacunas podem existir na lei, mas  não no sistema jurídico, porque este possui outras fontes além dos textos legais”. Cabe ao aplicador do direito, caso haja omissão da lei, encontrar ou mesmo criar uma norma especial para o caso concreto.

Interpretação jurídica  x  Integração da ordem jurídica

Interpretação jurídica ocorre quando existe uma norma prevendo o caso (como é do nosso conhecimento a interpretação pode ser: quanto à origem: judicial, legislativa, administrativa ou doutrinaria; quanto aos efeitos: declarativa, extensiva ou restritiva e quanto ao método: gramaticais / filológicas, lógicas / sistemáticas, históricas / evolutivas e sociológicas / teleológicas). E Quando não existeir uma norma explícita  prevendo o caso concreto recorre-se à integração da ordem jurídica.

Na integração da ordem jurídica, segundo Montoro, o juiz deve recorrer a dois elementos: a analogia e os princípios gerais do direito, adiante veremos que outros autores ainda colocam no rol desses elementos os costumes e a equidade.

Analogia 

A analogia situa-se entre a identidade e a diferença. Na identidade todas as notas conceituais são as mesmas; na diferença, todas as notas conceituais são diversas; na analogia, algumas notas conceituais são as mesmas e outras são diversas”. BATALHA, Wilson de Souza Campos.

A analogia é um recurso técnico que consiste em aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para um caso fundamentalmente semelhante à não prevista. NADER, Paulo.

Analogia jurídica fundamenta-se no conjunto de disposições de um ordenamento, do qual o aplicador extrai princípios para nortear determinada situação não prevista na lei. VENOSA, Silvio de Salvo.

A analogia consiste em aplicar a um caso não previsto a norma que rege outro semelhante. MONTORO, André Franco.

Princípios gerais de direito

Na ausência de preceitos análogos, as legislações modernas, dentre elas a nossa, remetem o aplicador do direito aos princípios gerais de direito.

Princípios gerais de direito se revelam ao jurista dentro da amplitude do sistema, pelo método indutivo, por meio do exame da matéria abordada e dos institutos jurídicos semelhantes. VENOSA, Silvio de Salvo.

Os princípios gerais de direito põem-se, dessarte, como as bases teóricas ou razões lógicas do ordenamento jurídico, que deles recebe o seu sentido ético, a sua medida racional e sua força vital ou histórica”. REALE, Miguel.

Duas tendências podem ser indicadas como mais importantes: a legalista, dogmática ou lógico-sistemática, que prefere o método das construções jurídicas, mediante processos indutivos ou dedutivos, mas sempre com base nos textos legais e a sociológica com o método da livre investigação cientifica, livre porque não sujeita aos textos formais; científica porque se fundamenta em critérios objetivos e não subjetivos.

Há ainda que se falar nos costumes e na eqüidade.“Costume é fonte supletiva, seja ele decorrente da prática dos interessados, dos tribunais e dos jurisconsultos. Situa-se o costume imediatamente abaixo da lei, pois o magistrado só poderá a ele recorrer quando se esgotarem todas as potencialidades legais para preencher a lacuna”. DINIZ, Maria Helena.”O juízo por equidade, na falta de norma positiva, é o recurso a uma espécie de instituição, no concreto, das exigências da justiça enquanto igualdade proporcional. O intérprete deve, porém, sempre buscar uma racionalização dessa instituição, mediante uma análise das considerações práticas dos efeitos presumíveis das soluções encontradas, o que exige juízos empíricos e de valor”. FERRAZ JR., Tercio Sampaio.

 

Bibliografia

  1. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
  2. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 4. Ed. São Paulo: Atlas, 2003.
  3. MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 25. Ed. São Paulo: RT, 2000.
  4. VENOSA, Sílvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Atlas, 2004.
  5. http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:XdPeY0cWcfYJ:www.icweb.com.br/textos/IED-IntegrLacuLei.doc+lacunas+da+lei+e+sua+integracao&hl=pt-PT&gl=mz